Grandfather Clause กับคดี ด.ญ.คาร์เมนและเวชศาสตร์การเจริญพันธุ์

เมื่อหลายวันก่อนนั้นเพื่อนของผมคนหนึ่งซึ่งทำงานเกี่ยวพันกับเวชศาสตร์การเจริญพันธุ์ได้แชร์เรื่องราวเกี่ยวกับคำตัดสินของศาลเกี่ยวกับคดี ด.ญ.คาร์เมน เลค เอาไว้ เมื่อผมได้อ่านคำตัดสินแล้วก็คิดขึ้นมาในใจว่า "อ้อ grandfather clause นี่เอง แปลกดีนะ ยังไม่เคยเห็นในกฎหมายไทยมาก่อนเลย"

Grandfather clause คืออะไร? มีประโยชน์อย่างไร? และจะมีผลต่อการปฏิบัติงานในสาขาเวชศาสตร์การเจริญพันธุ์หรือไม่? วันนี้เราจะมาคุยเรื่องนี้กัน

ขอเล่าให้ฟังคร่าวๆ เกี่ยวกับพื้นหลังของเหตุการณ์นี้ก่อน ด.ญ.คาร์เมน เลคนั้นเป็นเด็กที่กำเนิดจากการ "อุ้มบุญ" (ตั้งครรภ์แทน) ของหญิงชาวไทย โดย ด.ญ.คาร์เมนเกิดจากอสุจิของชาวอเมริกันชื่อนายกอร์ดอน เลค (ซึ่งมีคู่ชีวิตเป็นชายชาวสเปนชื่อนายมานูเอล ซานโตส) และไข่ของผู้บริจาคที่ไม่ทราบตัวตน มีแม่ผู้รับอุ้มบุญเป็นหญิงชาวไทยชื่อคุณยลลดา

ในอดีตนั้นประเทศไทยไม่ได้มีกฎหมายควบคุมการอุ้มบุญ ดังนั้นจึงมีการรับอุ้มบุญกันเป็นธุรกิจโดยผู้ที่ต้องการมีบุตรแต่ไม่สามารถมีบุตรได้นั้นก็จะว่าจ้างหญิงคนอื่นให้อุ้มท้องแทน การที่คุณยลลดารับอุ้มบุญให้ ด.ญ.คาร์เมนก็เป็นหนึ่งในการรับอุ้มบุญเป็นธุรกิจเช่นกัน โดยทั่วไปในการรับอุ้มบุญนั้นเมื่อเด็กคลอดผู้รับอุ้มบุญก็จะส่งเด็กให้กับผู้ว่าจ้าง แต่ปัญหาในกรณีนี้เริ่มเกิดขึ้นเมื่อคุณยลลดาปฏิเสธไม่ให้ ด.ญ.คาร์เมนกับนายกอร์ดอนภายหลังจากที่ได้คลอด ด.ญ.คาร์เมนออกมาแล้ว จึงได้เกิดการฟ้องร้องกันระหว่างนายกอร์ดอนและคุณยลลดาเพื่อให้ได้อำนาจในการปกครอง ด.ญ.คาร์เมน

ประเด็นสำคัญประเด็นหนึ่งในเรื่องนี้คือ ในปัจจุบันนั้นประเทศไทยนั้นได้มีการออกกฎหมายออกมาเพื่อควบคุมการอุ้มบุญแล้ว นั่นคือ พ.ร.บ.คุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 (ดู ที่นี่) ซึ่งมีผลบังคับใช้ตั้งแต่ 30 ก.ค. 2558 เป็นต้นมา โดยในกฎหมายนั้นกำหนดให้ผู้มีสิทธิขอให้ผู้อื่นทำการอุ้มบุญต้องเป็นชาวไทยเท่านั้น หรือถ้าเป็นชาวต่างชาติก็ต้องแต่งงานกับชาวไทยมาแล้วอย่างน้อย 3 ปี และต้องเป็นคู่แต่งงานชายหญิงเท่านั้น ดังนั้นถ้าว่ากันตามกฎหมายฉบับนี้แล้วนายกอร์ดอนและนายมานูเอลก็ไม่มีสิทธิในตัว ด.ญ.คาร์เมนอย่างแน่นอนเพราะเป็นชาวต่างชาติ และยังเป็นชายทั้งคู่อีกด้วย

ทว่าคำสั่งคดีดำที่ พ.1239/2559 ของศาลชั้นต้นที่ออกมาเมื่อวันที่ 26 เมษายน 2559 (ดู ที่นี่) กลับระบุว่าให้นายกอร์ดอน เลค มีอำนาจในการปกครองเด็กหญิงคาร์เมนแต่เพียงผู้เดียว คำตัดสินนี้ทำให้หลายๆ คนสงสัยเกี่ยวกับกรณีนี้ว่าทำไมศาลจึงตัดสินสวนทางกับเนื้อหาของกฎหมาย โดยเฉพาะเพื่อนบางคนของผมที่ทำงานอยู่ในสาขาเวชศาสตร์การเจริญพันธุ์ก็มีความสงสัยว่าถ้าครั้งนี้ตัดสินสวนทางกับกฎหมายได้แล้วในอนาคตจะเป็นอย่างไร? จะมีผลกับการทำงานของแพทย์หรือไม่? ในอนาคตถ้ามีผู้มาขอให้ทำการผสมเทียมเพื่ออุ้มบุญแล้วจะทำอย่างไร?

สิ่งที่เราควรทำเป็นอันดับแรกเมื่อต้องการทำความเข้าใจเกี่ยวกับคำพิพากษาก็คือการอ่านเนื้อหาของคำพิพากษานั้นให้ถี่ถ้วนเสียก่อน และคำพิพากษานี้ก็ได้ให้เหตุผลในการตัดสินเอาไว้ตามนี้

"ศาลพิเคราะห์แล้วเห็นว่า พระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 ในบทเฉพาะกาลมาตรา 56 มีเจตนารมณ์ให้ศาลใช้ดุลพินิจมีคำสั่งให้ผู้ที่เกิดจากการตั้งครรภ์แทน ก่อนวันที่พระราชบัญญัติดังกล่าวใช้บังคับเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของสามีและภริยา ที่ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนตามสมควรแก่กรณีของแต่ละคดี"

นั่นคือศาลมีอำนาจในการพิจารณาให้อำนาจในการปกครองแก่ผู้ขอดำเนินการให้มีการอุ้มบุญได้ในกรณีที่เด็กเกิดก่อนวันที่พ.ร.บ.ประกาศมีผลบังคับใช้ มาตรากฎหมายในลักษณะนี้เรียกกันว่า "grandfather clause" ซึ่งเป็นกฎหมายในลักษณะที่มักจะระบุเนื้อหาทำนองว่ากฎหมายที่ออกมาใหม่ไม่มีผลต่อบางสิ่งบางอย่างที่เป็นไปอยู่แล้วก่อนที่จะกฎหมายนั้นจะถูกบังคับใช้ แต่จะเริ่มมีผลต่อสิ่งใหม่ที่เกิดขึ้น หรือเมื่อสิ่งเดิมนั้นมีการเปลี่ยนแปลง

Grandfather clause นั้นมักจะพบได้บ่อยในกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับสิทธิที่ได้มาตามอายุ ตัวอย่างเช่นในปี 1984 นั้นในสหรัฐอเมริกาได้มีการเปลี่ยนกฎหมายให้ผู้มีอายุต่ำกว่า 21 ปีไม่มีสิทธิซื้อเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ (จากเดิม 18 ปี) แต่กฎหมายได้มีข้อยกเว้นไว้สำหรับผู้ที่มีสิทธิซื้อเครื่องดื่มแอลกอฮอล์อยู่แล้วในตอนที่กฎหมายออกมา นั่นหมายความว่าใครที่อายุครบ 18 ปีไปแล้วและเดิมมีสิทธิซื้อได้ก็จะยังคงซื้อได้ต่อไป แต่ผู้ที่ยังไม่มีสิทธิจะต้องรอจนอายุครบ 21 ปีเสียก่อนในแง่นี้ grandfather clause นั้นมีเอาไว้เพื่อรักษาหลักการว่าผู้ที่เคยได้สิทธิบางอย่างมาแล้วไม่ควรต้องถูกพรากสิทธินั้นไป (ดู ที่นี่)

Grandfather clause นั้นก็ยังมีประโยชน์ในแง่การเอื้อความสะดวกต่อการปฏิบัติ ในปี 2012 (พ.ศ.2555) นั้นมาเก๊าได้เปลี่ยนกฎหมายให้ผู้ที่จะเข้าไปในคาสิโนได้ต้องมีอายุ 21 ปีขึ้นไป แต่ก็มีข้อยกเว้นกับลูกจ้างของคาสิโนที่ทำงานอยู่แล้วในตอนนั้นให้สามารถทำงานในคาสิโนต่อไปได้แม้ว่าจะอายุไม่ถึง 21 ปี ส่วนลูกจ้างใหม่ที่จะรับเข้าหลังจากกฎหมายบังคับใช้นั้นก็จะต้องมีอายุครบ 21 ปีเสียก่อน เพราะหากจะต้องให้พนักงานจำนวนมากออกจากงานแล้วหาพนักงานใหม่ในเวลาอันสั้นนั้นคงจะเป็นเรื่องยากและสิ้นเปลืองค่าใช้จ่ายสำหรับคาสิโนอย่างแน่นอน (ดู ที่นี่)

ในอีกแง่หนึ่งนั้น grandfather clause ก็มีเอาไว้ลดแรงต้านทานจากผู้ที่อาจต้องเสียประโยชน์เพื่อให้การเปลี่ยนแปลงบางอย่างเกิดขึ้นได้ ตัวอย่างเช่นในปี 1985 (พ.ศ.2528) นั้นประเทศแคนาดามีการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ซึ่งเนื้อหาของการแก้ไขนั้นจะต้องมีการคำนวณจำนวนที่นั่งของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรในแต่ละจังหวัดใหม่ ในกรณีนี้ grandfather clause ก็ถูกนำมาใช้เพื่อรับประกันว่าทุกจังหวัดจะได้ที่นั่งอย่างน้อยเท่ากับจำนวนที่เคยได้อยู่แต่เดิม ทั้งนี้เพื่อลดแรงต่อต้านจาก ส.ส.ในจังหวัดที่จะได้รับจำนวนที่นั่งน้อยลง (ดู ที่นี่)

และในอีกแง่หนึ่งนั้น grandfather clause ก็มีเอาไว้เพื่อรักษาสิทธิประโยชน์ของผู้ที่เกี่ยวข้อง ดังเช่นในกรณีของ ด.ญ.คาร์เมนนี้

การอุ้มบุญนั้นไม่ใช่สิ่งที่ทำกันได้ง่ายๆ เพราะมีค่าใช้จ่ายมหาศาล เว็บไซต์ผู้จัดการเคยรายงานเอาไว้ว่าการอุ้มบุญในประเทศไทยนั้นมีค่าใช้จ่ายอยู่ที่ประมาณ 200,000-300,000 บาทต่อครั้ง (ดู ที่นี่)

ประเทศอินเดียเป็นอีกประเทศที่มีบริการรับอุ้มบุญเป็นจำนวนมาก ซึ่งหนังสือพิมพ์ The Guardian รายงานเอาไว้ว่าค่าใช้จ่ายต่อครั้งอยู่ที่ประมาณ 6 แสนบาทไปจนถึง 1 ล้านบาท (ดู ที่นี่) และนั่นเป็นเพียงค่าใช้จ่ายที่ผู้ขอให้มีการอุ้มบุญต้องจ่ายออกไปเพื่อว่าจ้างการอุ้มบุญเท่านั้น ยังไม่รวมถึงค่าใช้จ่ายในการติดต่อและเดินทาง รวมไปถึงการเสียเวลา เสียการงาน และภาระทางจิตใจที่ต้องเกิดขึ้นระหว่างกระบวนการทั้งหมด

ผมเชื่อว่าเหตุผลหนึ่งที่ผู้บัญญัติกฎหมายระบุมาตรา 56 เอาไว้ก็เพื่อรักษาสิทธิประโยชน์ของผู้ขอให้มีการอุ้มบุญให้มีโอกาสได้รับเด็กสมกับที่ได้ลงทุนไปทั้งกำลังกาย กำลังใจ และกำลังทรัพย์ อีกทั้งยังเป็นการรักษาสิทธิประโยชน์ของเด็กที่เกิดจากการอุ้มบุญให้ได้อยู่กับผู้ปกครองที่มีความต้องการตัวเด็กอย่างแท้จริง grandfather clause ข้อนี้จึงถูกบัญญัติเอาไว้ให้ศาลมีอำนาจพิจารณาได้เป็นกรณีๆ ไป เราจะเห็นได้ชัดว่าแนวคิดนี้เป็นพื้นฐานของคำตัดสินในคดี ด.ญ.คาร์เมน

จากตัวอย่างเหล่านี้เราจะเห็นได้ว่า grandfather clause นั้นเป็นเครื่องมือที่มีประโยชน์มากในหลายๆ แง่ทั้งในเชิงหลักการและเพื่อประโยชน์ในการปฏิบัติจริง เท่าที่ผู้เขียนทราบนั้นกฎหมายและแนวทางนโยบายต่างๆในประเทศไทยยังไม่ได้มีการนำแนวคิดนี้มาใช้มากนัก ตัวอย่างเช่น พ.ร.บ.ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 (ดู ที่นี่) ที่เพิ่มอายุของผู้ซื้อเครื่องดื่มแอลกอฮอล์เป็น 20 ปี (จากเดิม 18 ปี)ก็ไม่ได้มีการกำหนด grandfather clause เอาไว้ ดังนั้นในอนาคตหากมีการนำ grandfather clause มาพิจารณาใช้ในสถานการณ์ต่างๆ อย่างเหมาะสมก็ย่อมสร้างประโยชน์ได้มากมาย

และถ้าย้อนกลับไปถึงความเกี่ยวโยงระหว่างคดีนี้กับการปฏิบัติงานของผู้ที่อยู่ในสาขาเวชศาสตร์การเจริญพันธุ์ก็จะสามารถตอบได้ไม่ยากว่าคำตัดสินคดีนี้ไม่มีผลกระทบอะไรกับการอุ้มบุญในปัจจุบันเลย เพราะคดีนี้เป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นก่อนกฎหมายใหม่จะมีการบังคับใช้และได้รับการยกเว้นจากมาตรา 56 การอุ้มบุญใดๆ ที่จะทำต่อไปในอนาคตนั้นย่อมต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ.คุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 อย่างเคร่งครัด

ผู้เขียน : นพ.อธิพงศ์ พัฒนเศรษฐพงษ์ ภาควิชาวิสัญญีวิทยา คณะแพทยศาสตร์ มหาวิทยาลัยขอนแก่น